——与陈柏强等三位同志商榷

康凯宁  刘安玲  严冰

（西南交通大学，成都  610031）

摘  要：“职务科技成果混合所有制”是四川省全面创新改革试验区开展的一项旨在尊重科技成果发明人劳动成果、提高发明人科技成果转化积极性、促进职务科技成果有效转化的改革试验。这项改革在法学、经济学理论上没有学理的障碍，在实践上，无论是可操作性，还是科技成果转化的最终效果方面，都与改革的初衷高度一致。

关键词：职务科技成果   混合所有制   科技成果转化   产权激励

“职务科技成果混合所有制”是四川省全面创新改革试验区为促进科技成果转化而开展的一项职务科技成果权属改革试验，其核心是单位可以通过约定的方式与职务科技成果完成人共享成果知识产权，将职务科技成果由纯粹的国家所有改变为国家、成果完成人混合所有，将转化后的现金、股权奖励前置简化为转化前的知识产权激励，将“先转化、后确权”改变为“先确权、后转化”，以产权来激励成果完成人进行科技成果转化。目前这项改革试验在四川已经取得了较好的实践效果，一大批科技成果得到了迅速转化。改革试验两年多西南交大已有180余项职务发明知识产权完成分割确权，20多家高科技创业公司成立，职务科技成果评估作价总值达到1.3亿元，吸引社会投资近8亿元。四川大学魏于全院士团队的系列职务科技成果作价3.6亿元，西藏承亿医药科技有限公司等社会投资8亿元，在成都组建7家高科技公司进行抗癌药品产品化开发。

“职务科技成果混合所有制”因其领域的重要性和显著的改革成效，引起了法学界、经济学界和国家主流媒体的关注。但由于触及到职务科技成果权属问题，突破了现行《专利法》第六条和《促进科技成果转化法》第十九条等相关法律法条的规定，使得这项改革试验从一开始，围绕其合法性、必要性和合理性等方面的争论就始终没有停止过。如2017年《中国高校科技》（增刊）“2017年高校科技管理研究年会论文集”，刊载了陈柏强等三位作者的文章《关于职务科技成果混合所有制的思考》（以下简称《思考》），该文从合法性、必要性、合理性以及可操作性等方面，对“职务发明混合所有制”提出了质疑。纵观我国改革开放40年的历史，就是一部不断解放思想的历史。改革开放的过程就是思想解放的过程，推进改革需要达成共识，而达成共识需要明辨改革的逻辑。本文将围绕“职务科技成果混合所有制”的合法性、必要性、合理性及可操作性进行深入分析，对《思考》一文所提出的质疑予以澄清，也希望有更多的学者、改革者参与到这项改革试验的研究与探讨中来。

1.关于合法性

正如《思考》一文所言，“职务科技成果混合所有制”突破了《专利法》第六条对于职务发明权属的规定，我们完全赞同《思考》一文对《专利法》第六条第一款和第三款的解读。《专利法》第六条第一款规定：“执行本单位的任务或者主要是利用本单位的物质技术条件所完成的发明创造为职务发明创造。职务发明创造申请专利的权利属于该单位；申请被批准后，该单位为专利权人。”即职务发明的权属应属于单位，而“职务科技成果混合所有制”将高校院所职务发明的权属由单位所有改变为单位与职务发明人混合所有，直接突破了《专利法》第六条第一款的限制。而对于《专利法》第六条第三款规定的“利用本单位的物质技术条件所完成的发明创造，单位与发明人或者设计人订有合同，对申请专利的权利和专利权的归属作出约定的，从其约定”，在实践中存在着对该条款的不同解读。例如在2017年6月原国务院法制办、国家发改委、国家知识产权局等相关部委召开的修订《专利法》第六条研讨会上，原国务院法制办官员认为《专利法》第六条第三款允许“约定”，四川的“职务科技成果混合所有制”改革试验并不违法，因此无需修法。国家知识产权局条法司在《新专利法详解》中对《专利法》第六条第三款有如下解释：“单位与发明人、设计人之间订立的合同应当限于利用本单位的物质技术条件所完成的发明创造，对于执行本单位的任务所完成的发明创造不适用本条第三款的规定”。职务科技成果主要是执行本单位的任务所完成的发明创造。对于高校院所而言，主要是执行各类纵向、横向科研项目所完成的发明创造。很明显，《专利法》第六条第三款的约定原则并不适用于职务发明这类科技成果。因此，“职务科技成果混合所有制”与《专利法》第六条确实是冲突的，并没有得到《专利法》第六条第三款的支持。在这一点上，我们与《思考》一文作者的看法是高度一致的。

那么，是否因为突破了法律，就不能进行这项改革了呢？第十二届全国人大法律委员会主任委员乔晓阳在《发挥立法对改革的引领和推动作用（治国理政新思想新实践）》一文中对改革与立法的关系进行了阐述：“改革的过程，实际上就是‘变法’的过程……，对于实践证明比较成熟的改革经验和行之有效的改革措施，应当尽快将其上升为法律，为改革提供支持和保障；对于改革决策与现行法律规定不一致的情况，应当抓紧修改法律使其适应改革需要；对于实践条件还不成熟，需要先行先试的改革决策，应当按照法定程序作出授权，既不允许随意突破法律底线，也不允许简单以现行法律没有依据为由阻碍改革”。“职务科技成果混合所有制”是在四川省全面创新改革试验框架下进行的改革试验，属于“先行先试”的情况，并且在四川已经取得了显著的实践效果，激发了广大科研人员的创新创业积极性。严格讲，这项改革试验应在取得全国人大常委会授权在四川省全创区内高校院所停用《专利法》第六条、《促进科技成果转化法》第十九条等法条后进行。虽然笔者从改革之初就不断向有关部门提出向全国人大常委会申请停用相关法条的建议，遗憾的是这项工作一直没有进行，这是一个瑕疵。

2.关于必要性

《思考》一文认为，2015年修订的《促进科技成果转化法》已经将科技成果的使用权、处置权和收益权下放给了单位，并且允许将科技成果转化50%以上的净收益奖励给完成人团队。一些地方和高校更是将奖励比例提高到70%，甚至90%以上。因此，在《思考》一文的作者看来，科研人员的奖励力度已经远远超过美国等发达国家，职务发明人对科技成果转化的收益已经有了保障，没有必要再搞“职务科技成果混合所有制”。

我们也同意，修订《促进科技成果转化法》以后，以及一系列配套政策出台以来，应该说解决了大部分问题，如取消“两报两批”，收益不再上缴，转化奖金不占工资总额，可以“协议定价”，奖励比例大幅提高，税收优惠等等，力度不可谓不大，但高校院所的科技成果转化并没有出现预期中的“井喷”现象，这说明现行科技成果转化制度并没有解决科技成果转化难的核心问题，这个核心问题就是职务科技成果的国有资产化问题。国有资产化问题在两个方面制约科技成果转化：

（1）对管理者而言，国有资产流失责任严重制约科技成果转化。高校院所职务科技成果属于国家所有，是国有资产。高校院所被要求承担起职务科技成果转化的主体责任，但转化科技成果必先定价、后处置，而定价高低涉及国有资产流失责任问题，就像一根红线，无人愿碰。成果不转化，无人负责；成果一转化，有人问责。质疑很轻松，解释很困难。虽然国务院出台了科技成果的定价免责政策，但也是先有责，后有免。这导致“宁可放旧，也不放手”成为高校院所科技成果管理部门的主要心态，这种心态必然造成科技成果转化的低效。

（2）对职务发明人而言，股权奖励的延迟性抑制了他们转化的积极性。职务科技成果属于国有资产，评估作价入股后自然形成国有股权，对职务发明人的股权奖励要通过国有股权交易系统实现，且需十多个政府行政部门审批。2016年3月，财政部、科技部和国资委出台了《国有科技型企业股权和分红激励暂行办法》（财资【2016】4号），实现了对职务发明人和重要经营管理人员的股权奖励落地，但对股权奖励设置了许多限制条件，使得这项政策对高校院所职务发明人的股权奖励难以真正落地，失去其对高校院所科研人员的激励意义，从而导致“教授拿不到股权、学校干不成科技成果转化、政府得不到科技型企业”的局面依然普遍存在。

发达国家及地区多年的科技成果转化经验和教训证明：科技成果的完全国有化极其不利于科技成果转化。美国1980年颁布的《拜杜法》，英国1984年修订的《发明开发法》，我国台湾地区1991年出台的《科学技术基本法》均放弃了财政资助项目成果的国家所有，从而使大学和研究机构的成果得到了较好的转化。瑞典自1949年起至今一直实行“教授特权”制度，即公共财政资助下，大学科学研究取得的专利权归属于发明人——大学教授私人所有。

《拜杜法》的精髓在于联邦政府资助产生的科技成果不再由联邦政府所有，即非国有资产化。即便公立大学（州立大学）依照《拜杜法》持有了专利权，而公立大学虽然接受州政府拨款，但并不是州政府附属机构，因此，公立大学的财产并不是州政府的财产，也不是国有资产。我国在2007年修订《科技进步法》时，形式上借鉴了美国的《拜杜法》，将财政性资金资助的项目成果权属赋予项目承担者，但由于我国具有研究能力的高校院所均为公立，是中央政府、地方政府的附属机构，因此科技成果依然属于国有，并不像《拜杜法》实现了财政资金资助项目成果的非国有化。

我国《专利法》、《促进科技成果转化法》均保证对职务发明人的奖励，这种奖励是转化后的收益奖励或股权奖励。但现行制度下股权奖励程序繁多，奖励落地周期太长。为什么不能将复杂的国有股权奖励前置简化为国有知识产权奖励？这样做不仅彻底避免了繁多的国有股权奖励方案制定和审批手续，而且将奖励前置为知识产权奖励，激励效果更好。“职务科技成果混合所有制”结合了《拜杜法》和“教授特权”两者的优点，实现了高校院所拥有的知识产权“部分非国有化”，是中国国情下唯一可行的制度设计。

与现行体制相比，“职务科技成果混合所有制”有如下几个比较优势：

（1）“先确权、后转化”比“先转化、后确权”好

我国现行高校院所科技成果转化制度是“先转化、后确权”，即高校院所科技成果转化取得收益后，或兑现收益奖励，或奖励公司股权，后者需要通过国有产权交易系统完成，制度成本高，落地周期长。而“职务科技成果混合所有制”是“先确权、后转化”，即先确认职务发明人的科技成果权属，再进行科技成果转化。奖励知识产权是奖励国有股权的前置简化，程序简单，时间短，制度成本低。早确权是给，晚确权是给，先说断、后不乱，早确权比晚确权好，为什么不早确权？形象地说，“先转化、后确权”相当于“分粮”，“先确权、后转化”相当于“分地”，“分粮”好还是“分地”好，当然是“分地”好！

（2）专利权比奖励权好

高校院所科技成果转化率低的问题备受关注，但可转化科技成果供给严重不足则无人关心。在没有职务发明人产权保证制度下，高校院所的大多数知识产权主要是为了结题、报奖和职称晋升而申请的，并没有多少转化价值。经济学基本原理告诉我们：人们对未来的预期决定当下的行为。“职务科技成果混合所有制”由于给予职务发明人明确的知识产权预期，可以鼓励发明人从立项到科研全过程培育科技成果的可转化属性，从而创造更多的可转化科技成果，改善高校院所科技成果供给侧结构，增加可转化科技成果供给，提升科技成果质量。

此外，奖励权是被动的，延迟的，不确定的，不是产权，不可以继承；专利权是主动的，及时的，确定的，是产权，可以继承。理论与实践表明，专利权是一种比奖励权更有效的制度安排。

（3）国家、个人混合所有比国家所有好

职务科技成果归国家所有时，由于所有人非人格化，等于无人所有。在这种情况下，高校院所的各级行政管理人员出于规避国有资产流失风险的考虑，其决策必然是冗长的、低效的。而在国家、职务发明人混合所有的情况下，由于职务发明人一般所占比例均超过50%，不仅实现了产权的清晰和职务科技成果所有人人格化，还实现了职务科技成果转化决策权向职务发明人的实际让渡。高校院所的各级行政管理人员只需配合支持职务发明人的转化决策，决策必然是高效的，并且降低了行政人员的决策风险。

新制度经济学中的科斯定理指出：资源有效利用的前提是资源产权的明晰。职务发明人拥有产权，可以极大地激发其进行科技成果转化的主体意识，承担起主体责任。科技成果不转化是国家科研投入和发明人创造性劳动的最大流失，成果只有转化了，国家科研投入才能避免流失。“职务科技成果混合所有制”虽然在形式上分割了部分国有知识产权，但随之而来的是税收及就业机会、国有股权及其分红、产业结构向高端的调整，从而真正地实现国有知识产权的保值增值。关键是看局部还是看全局，算小账还是算大帐。

3.关于合理性

在《思考》一文的作者看来，职务科技成果是科研人员履行工作职责的产物，国家已经发给科研人员工资和资金，科研人员没有理由再去要求取得科技成果的知识产权，这也代表了目前社会上的一个普遍看法。粗看之下，这种说法似乎很有道理，但细细推敲，还是值得商榷。事实上，高校院所教师和科研人员的本职工作是教学和科研，并不是成果转化，国家发给科研人员的工资和奖金，对价的是的科学研究价值，如论文、专著、人才培养等，无法对价科技成果转化之后的商业价值。为此国家出台了一系列政策，包括奖励比例提高、奖金不占工资总额、税收优惠等，均是为了鼓励科研人员进行成果转化，即用转化后的收益奖励或股权奖励对价成果转化的商业价值，但由于后期奖励的被动性、延迟性和不确定性，难以激发科研人员转化成果的积极性，激励效果不彰。而“职务科技成果混合所有制”将转化后的收益奖励和股权奖励前置简化为知识产权激励，通过给予科研人员一部分知识产权对价科技成果转化之后的商业价值，尤其是颠覆式创新的商业价值，是主动的、及时的和确定的，激励效果显著。从产权经济学角度上看，人力资本的有效激励首先取决于有效的产权制度安排。知识产权既有资本、设备的贡献，也有发明人的贡献，可以考虑由双方共同所有。对于企业，可以由企业所有或主要由企业所有；对于事业单位，如高校院所，可以由职务发明人为主与事业单位共同所有。哪一种产权所有制有利于知识产权的商业化，就采用哪一种知识产权所有制度。“职务科技成果混合所有制”的基本逻辑是：创新驱动发展，人才驱动创新，产权驱动人才。

那么，是否如《思考》一文所言，“职务科技成果混合所有制”会“动摇国有体制的根基”呢？十八届三中全会通过的《中共中央关于全面深化改革若干重大问题的决定》（以下简称《决定》）提出“积极发展混合所有制经济”，“允许混合所有制经济实行企业员工持股，形成资本所有者和劳动者利益共同体”。常修泽在《社会主义市场经济体制的基础：混合所有制经济》一文中指出：混合所有制经济是针对传统所有制结构的弊端和转轨中存在的问题、适应建立完善的社会主义市场经济体制而提出来的；是“混合经济”的产权基础；是协调社会多种利益关系，并使之“和谐统一”的产权组织形式；是推动国企改革的有效财产组织形式，其中孕育着新的公有制组织形态。根据国资委统计数据，到2017年底，中央企业及各级子企业中混合所有制企业户数占比达到68.9%，随着国企改革的深入发展，这个数据还将进一步扩大，而这并没有动摇到我国国有体制的根基。当前，我国的国有企业改革尚且把“混改”作为改革重点，职务科技成果怎么就不能混合所有呢？“职务科技成果混合所有制”是混合所有制经济实现的一种形式，通过单位与职务发明人共有知识产权，形成单位与职务发明人的利益共同体。亚当·斯密在《国富论》中指出：任何自利的行为都在一只看不见的手的引导下促进着公共利益，尽管他无意这样做，但比有意这样做更能促进公共利益。职务发明人的个人利益与社会公共利益是共生共存的，不是零和博弈，没有发明人的个人利益就没有社会公共利益。哈耶克曾经说过：“在社会演化中，没有什么是不可避免的，使其成为不可避免的是思想。”在通过“职务科技成果混合所有制”给予科研人员产权激励方面，需要彻底解放思想。职务科技成果的国有资产化并不是真正的政治正确，通过制度创新实现科技成果的有效转化才是真正的政治正确。

4.关于可操作性

《思考》一文认为，现行职务科技成果管理体制下，职务科技成果的权属归单位，主体相对简单，有利于决策，而“职务科技成果混合所有制”的职务科技成果由单位和个人共有，并且可能涉及到多个科研人员，主体数量增加将带来决策的复杂性。从理论上来说，这种可能性是存在的，但在现实操作中，这种复杂性远没有想象的那么困难。科斯定理指出：只要存在私有产权，产权所有者的个数并不重要。不管生产要素由多少人拥有，只要他们是理性经济人，他们就会达成一致的生产资源分配方案。“职务科技成果混合所有制”只向核心发明人分割确权，发明人团队内部分配由核心发明人负责，团队内部协商确定。在理性经济人假设之上，一般会形成内部接受的分配方案。由于大多数情况属于科技成果评估作价入股的股份分配，股份价值尚未变现，仅仅属于对未来收益的一种预期，所以内部分配难度远低于现金收益分配。

另一方面，通过“职务科技成果混合所有制”使职务发明人成为所有人主体，实现了职务科技成果所有人人格化，高校院所本着促进科技成果转化的原则，只需配合支持职务发明人的转化决策，并不存在向外行权困难。相反，在职务科技成果归国家所有时，等于无人所有，高校院所行政管理人员出于规避自身风险的考虑，往往抱着“多一事不如少一事”的心态，要么不干，要么层层上报，集体决策，其复杂度更高。因此，“职务科技成果混合所有制”不仅不会增加决策的复杂度，反而会提高决策效率。

《思考》一文作者担心：“假如某一位分享所有权的发明人去世，还将面临知识产权的继承问题。根据相关法律，其权益将由其配偶或子女等继承，那么还将衍生出更多的所有权人。在这种情况下，利益主体更加复杂化、多元化，相关诉求更加难以统一，甚至还可能产生各种财产纠纷，无疑将严重阻碍科技成果转化的实施”。笔者认为这种担心完全是多虑了。如前所述，无论知识产权由多少人共有，只要他们是理性经济人，就会达成一致的分配方案。同理，只要知识产权的继承人是理性经济人，都可以通过协商达成一致的分配方案。事实上，公司的股权同样可以继承，股权继承过程中出现的问题可以由《公司法》、《继承法》等法律解决，知识产权的分割确权只是股权奖励的前置简化，其知识产权继承问题可以参照股权继承问题来处理。科技成果转化过程中可能产生的其它财产纠纷都可以通过相应的法律来解决，并不是“职务科技成果混合所有制”所带来的新问题。相反，由于奖励权不可以继承，许多年龄较大或者身体健康欠佳的发明人可能不再有动力去转化，而知识产权可以继承，反而可以激发更多职务发明人的转化热情。西南交大在实践中就遇到过一个案例，学校某重大科研成果的核心发明人在身体不好的情况下仍然坚持成果转化，并且取得了良好的转化效果。由此可见，知识产权的继承不仅不会阻碍科技成果的转化，反而激发了发明人转化科技成果的内生动力。正因为知识产权可以继承，职务发明人才有更少的顾虑、更大的动力去进行转化。

5.结束语

“职务科技成果混合所有制”改革试验，是中国制度环境下促进职务科技成果有效转化的一项产权制度改革试验。我们也认为，改革试验还有完善、改进的空间，但改革试验的基本逻辑从法学、经济学角度看是自洽的。从实践上看，这项改革试验已经取得了一定的成效，促进了职务科技成果的有效转化。我们期待更多、更深入的争论与探讨，当然这需要有发展的眼光，解放思想、实事求是的研究态度，以及更加专业化的学理分析与研究。感谢《思考》作者对“职务科技成果混合所有制”的批评，这种批评将深化社会各界对“职务科技成果混合所有制”的理解与认识。

参考文献：

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[] 国家知识产权局条法司. 新专利法详解[M]，北京:知识产权出版社,2001 

[] 乔晓阳. 发挥立法对改革的引领和推动作用（治国理政新思想新实践）[N]，人民日报，2016年07月19日(第7版)

[] 中央政府门户网站. 中共中央关于全面深化改革若干重大问题的决定[EB/OL]. http://www.gov.cn/jrzg/2013-11/15/content_2528179.htm

[] 常修泽. 社会主义市场经济体制的基础：混合所有制经济[N]，光明日报，2014年7月2日(第15版)

[] 白天亮. 央企去年新增混合所有制企业700多户[N]，人民日报，2018年2月1日(第2 版)

[] 哈耶克. 通往奴役之路[M]. 王明毅 冯兴元译,北京:中国社会科学出版社, 1944

[8] 康凯宁. 职务科技成果混合所有制探析[J]，中国高校科技，2015（8）

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