——兼《促进科技成果转化法》修法意见

康凯宁

（西南交通大学，四川   成都   610031）

为推动科技成果转化，西南交通大学国家大学科技园进行了职务科技成果的混合所有制探索与试验，取得了很好的效果。在试验的基础上，结合发达国家科技成果转化相关法律、经验，对我国推行职务科技成果混合所有制进行了分析和研究，认为职务科技成果混合所有制是推动科技成果转化的最有效手段，并对《中华人民共和国促进科技成果转化法修正案（草案）》和《职务发明条例（草案）》提出了修法意见。

     关键词:  职务科技成果混合所有制  科技成果转化

1  职务科技成果混合所有制的西南交通大学试验

为了解决科技成果转化难的问题，西南交通大学国家大学科技园从2010年开始进行职务科技成果混合所有制探索与试验，其核心是分割现有职务发明专利权给发明人，使职务发明人“晋升”为与学校平等的共同专利权人，将发明人享有的被奖励权升级为知识产权，以产权来激励发明人进行科技成果转化。具体的操作方法是：由学校将专利转让给国家大学科技园，由国家大学科技园出具变更申请材料，在国家知识产权局完成专利权人的添加与变更。如果该项职务发明专利评估作价入股，发明人与国家大学科技园是具有平等地位的股东关系。如果不进行专利权人的添加与变更，职务发明专利评估作价入股后再企图将国有股权奖励给发明人，将是非常繁琐的，在西南交通大学尚无成功案例。

西南交通大学土木学院某教授团队“隧道及地下工程喷膜防水材料”项目从2004年起申请了6项发明专利，到2008年还未得到转化。成都市嘉州新型防水材料有限公司非常希望西南交通大学这项科技成果评估作价入股该公司，但由于职务发明专利权的股权奖励审批手续复杂，一直未能如愿。2010年，国家大学科技园将该项目作为职务科技成果混合所有制试验的第一个案例，成功地将由西南交通大学100%持有的专利变更为该教授团队与国家大学科技园共同所有，然后经第三方评估作价500万元入股成都市嘉州新型防水材料公司，该教授团队持有300万元股份。该成果在公司内又经过三年多的产品化研发，终于在2014年完成了产品化，现已开始进入市场销售。

西南交通大学材料学院某教授团队研发的“新型心血管支架”系列职务发明专利由西南交通大学持有，由20项发明专利组成，包含1项欧洲专利、1项美国专利。国家大学科技园作为该项目产业化的牵头方，在2012年与学校签订专利转让协议，将学校持有的职务发明专利权转到国家大学科技园名下。在2013年由国家大学科技园向国家知识产权局出具变更申请文件，实现了发明人团队组建的公司与国家大学科技园共同持有专利权，解决了职务发明成果向科研团队的股权分割问题。 通过国家大学科技园聘请第三方评估，该系列专利作价1500万元，团队组建的公司持有750万元股权，促进了该成果的转化。

2014年，西南交通大学国家大学科技园以职务科技成果的混合所有制为核心内容，通过教育部递交了《促进科技成果转化法》修法意见。2014年下半年至今，通过职务科技成果混合所有制评估作价入股，机械学院、信息学院和牵引动力国家实验室三个教授团队与国家大学科技园、投资方成立了公司。数学学院一个教授团队的公司正在注册中，另外还有三个教授团队的职务科技成果处于中试之中，基本改变了过去“教授拿不走股权，学校干不成科技成果转化，政府得不到科技型企业”的局面。这些案例有力地说明了职务科技成果混合所有制对科技成果转化的巨大推动作用。

西南交通大学国家大学科技园职务科技成果混合所有制试验目前尚没有明确的法律依据，但有一些法律条款作为“借口”：《专利法》第六条第三款规定如下：

利用本单位的物质技术条件所完成的发明创造，单位与发明人或者设计人订有合同，对申请专利的权利和专利权的归属作出约定的，从其约定。

也就是说，专利法并不否决职务发明成果的混合所有或者说共同所有，只不过没有哪一所高校使用这一条款与发明人进行过权属的事先约定。 2012年11月，国家知识产权局、教育部、科技部、工信部、财政部共13部委《关于进一步加强职务发明人合法权益保护，促进知识产权运用实施的若干意见》中第四节第四条指出：

鼓励单位与发明人约定发明人创造的知识产权归属。对于利用本单位物质技术条件完成的发明创造，除法律、行政法规另有规定的以外，单位可以与发明人约定由双方共同申请和享有专利权或者相关知识产权，或者由发明人申请并享有专利权或者相关知识产权，单位享有免费实施权。发明创造获得知识产权后，单位和发明人按照约定行使权力、履行义务。

该意见也明确解释了《专利法》第六条第三款的含义并鼓励运用该条款。《专利法》和上述《意见》说明了这样一个事实：法律并不禁止职务科技成果的混合所有。事实上，高校的职务科技成果转化分为两个层次，一个层次是学校官方的，也可以说是地上的；另一个层次是教师个人行为，也可以说是地下的。地上的雷声大，雨点小；地下的有声有色，但“悄悄地进村，打枪的不要”，因为涉嫌侵犯学校的知识产权，所以教师不愿声张，也不敢做大。如果能够实行职务科技成果的混合所有制，教师就可以充分利用校内外各种资源，光明正大地进行科技成果转化，这对学校、教师以及社会无论就科学研究、人才培养还是成果转化、创新型企业培育来讲，都是具有积极效果的。

2  美国《拜杜法案》的启示

我国面临的科技成果转化难问题在1945年到1980年的美国也出现过。二战之后的美国联邦政府加大了R&D的投入，但一直到70年代末，大量科技成果并未带来高科技工业的发展。随着欧洲复兴，美国工业优势减弱，到1980年，联邦政府拥有28000项专利，只有不到5%被转化，其核心原因是联邦政府拥有资助项目产生的专利权，造成联邦政府有权力但没有转化动力，发明人、发明机构有动力、有能力转化却没有权力。这与我国高校拥有专利权却没有动力、压力转化，而发明人有能力转化却没有权力的状况非常类似。为解决科技成果转化难的问题，美国国会在1980年颁布了《拜杜法案》，并成为美国专利法第18章（《拜杜法案》颁布之前，美国专利法并没有第18章），其核心内容是政府不再保留资助项目的成果所有权，允许大学、非营利性研究机构和中小企业（即政府合同承包商）选择保留联邦政府资助的研发成果所有权，如果承包商未选择保留所有权，联邦政府可考虑由发明人保留权利。由于美国大学、非营利性机构和中小企业许多都是私立、私营，该法案实质上是将纳税人的税款资助产生的研究成果所有权赋予了具有创造力的私人、私有和私营机构，通过私人、私有和私营机构的动力、能力将科技成果商业化，而政府和纳税人则通过科技成果商业化产生的税收、就业机会获得回报。《拜杜法案》实施后，彻底解决了美国科技成果转化难的问题。

有一种观点认为现行的《中华人民共和国科学技术进步法》就是中国版的《拜杜法案》，本文作者并不同意这个观点，因为《拜杜法案》的核心理念是政府资助项目产生的科技成果所有权不再为政府所代表的国家所有，而《科学技术进步法》只是将科技成果所有权赋予了代表国家持有的项目承担单位，并没有赋予发明人，因此科技成果依然属于国有，因此不能说《科学技术进步法》是中国版的《拜杜法案》。

3  英国《发明开发法》的修改

英国1967年颁布的《发明开发法》规定：政府资助项目的成果一律归国家所有，由国家研究开发公司(National Research Development Company,简称NRDC)负责占有研究成果及商品化。由于没有发明人的参与，研究成果商品化的成功率非常低。

1984年11月,英国保守党政府认为《发明开发法》的垄断规定不利于科技成果充分发挥作用，抑制了科技人员的积极性，宣布国家放弃资助项目成果的所有权。如果研究项目是由高等教育委员会（HEFC）或研究理事会（Research Councils）资助的，则产生的知识产权归属大学，其他政府资助项目产生的知识产权归属发明人。由此可见，英国《发明开发法》的修改理念也是取消政府资助项目成果的国家所有权，通过赋予所有权给研究单位和发明人促进科技成果商业化。

4  部分发达国家法律对职务发明权属的规定

⑴ 除英国外，美国、德国、法国、日本和俄罗斯均实行雇主与雇员约定优先原则；

⑵ 美国、德国和日本强调职务发明归属于发明人本人的原则，除非合同明确规定，否

则雇员职务发明的所有权属于雇员本人所有；

⑶ 英国、法国和俄罗斯强调职务发明归属于雇主的原则，除非合同明确规定，否则雇

员职务发明的所有权属于雇主；

⑷ 如果雇员发明不是在雇佣合同或雇主交付的特定任务中作出的，即使利用雇主条

件、受雇时间或其他便利，该发明也非当然归雇主所有。

    以下仅列出美国、德国的法律相关条款以供参考：

4 . 1  美国：美国《专利法》中没有明文规定雇主与雇员之间发明专利的归属问题。主要按各州的普通法处理，一般原则如下：

⑴ 如果雇主与雇员定有雇佣合同并在合同中对发明专利权的归属作了明确约定，依约定办理。如雇佣目的在于从事特定的发明或解决特殊技术的发明，即使无雇佣合同或合同中未约定的情况下，雇员也应该将其取得的发明专利权转让给雇主；

⑵ 无约定，或雇员的发明虽与他的业务有关，但不是在其工作时间内完成的，也未利用雇主的材料或其他条件，则专利权属雇员所有；

⑶ 无约定，雇员的发明是利用了雇主条件在受雇时间内完成的，专利权归属雇员；

4 . 2  德国：德国《雇员发明法》有如下规定：

 ⑴ 职务发明人必须将发明成果向雇主通报，雇主4个月内书面答复，说明其是否愿意接受该项发明；

 ⑵ 逾期未作选择，则职务发明归属雇员；

 ⑶ 雇主选择接受该项发明，则必须申请专利，并向发明人支付报酬。报酬的计算以发明价值乘以发明人的分成系数，得出雇员每年具体的报酬金额。有争议时可以申请仲裁，仲裁无效后可向法院起诉。

5  我国《专利法》存在的问题

    比较而言，我国《专利法》对职务发明定义过于宽泛；只实行“雇主优先”原则而没有实行“约定优先”原则，约定条款处于第六条第三款，居从属地位。这些问题应与当时的立法环境有关，在单位即代表国家或集体的年代，发明人权利基本被忽视，我国《专利法》应向保护发明人个人权利方向进行修订。

6  科技人员与职务科技成果具有亲子关系，在产权上不应分割

从名义上讲，职务科技成果（本文此处及以下所指的职务科技成果，如无特别说明，均指高校职务科技成果）由高校代表国家持有，但在成果转化层面则是无人所有，即所有人是缺位的。所有人缺位的职务科技成果除了少数有极强的奉献精神及荣誉感的科技人员关心转化，大多数人是不会太关心的，这必将导致职务科技成果的浪费，即公地悲剧。根据现代产权经济学大师科斯的理论，资源有效利用的前提是资源产权的明晰。通过使科技人员共享职务科技成果所有权可以实现科技成果的产权明晰，从而使职务科技成果得到最有效率的利用。

    2010年至今已进入西南交通大学国家大学科技园孵化的5项职务科技成果中，如果没有科技人员对职务科技成果的部分所有权，我们可以肯定的说，没有一项成果会得到孵化。

在我们进行的科技成果转化实践中，我们深刻地体会到，科技人员与职务科技成果是亲子关系，在所有权上割裂这种亲子关系，职务科技成果事实上成为了“孤儿”，职务科技成果转化难就成为必然结果。

7  职务科技成果转化主体不可能是非营利事业法人，只能是科技人员自然人

据教育部科技发展中心《中国高校知识产权报告（2010）》统计，2010年高校科技经费总量940.3亿元，而技术转让合同金额仅为33.34亿元。付宏刚、马海群在文献[6]中分析指出：107所211大学中，2005-2009年期间专利许可数量占申请数量之比最高的为西安交通大学2.49%，第6名哈尔滨工业大学1.3%，第10名南京大学1.1%。整体上看，高校专利许可转化率远低于1%，如果以专利转让、许可这个单项指标来衡量高校科技成果转化，社会上流传的5%成果转化率是有极大泡沫的。这就是以高校作为科技成果转化主体状态下的科技成果转化率。高校是非营利事业法人，不是企业，科技成果转化不是高校第一要务，科技成果转化成功与否，对高校既无多少压力，也无多少动力，科技成果转化说起来重要、干起来次要、忙起来不要，重论文、轻技术、重报奖、轻转化、重研究、轻经营的现象很难发生改变。高校的非营利机构性质决定了其对科技成果的市场价值可以不闻不问、少闻少问，在这种情况下，将职务科技成果所有权100%赋予非营利机构除了数据统计还有其他意义吗？为推动地方经济转型升级，省长、市长频频造访高校的书记、校长，战略合作协议满天飞，落地的科技成果转化项目却没有几个。与技术进步的主体不是高校的道理一样，科技成果转化的主体也不可能是非营利高校事业法人，只可能是科技人员。为促进科技成果转化、技术转移许多高校建立了国家大学科技园、技术转移中心等机构，但现行的成果归属体制使作为新郎的科技人员不急于科技成果转化，作为伴郎的这些转化、转移中介机构着急有用吗？即使正在修订的《促进科技成果转化法》赋予了高校科技成果的处置权、收益权，这也只是降低了科技成果转化审批机构的级别，简化了批准手续。只有将科技成果处置权、收益权主要下放到科技人员手中，科技人员才会成为科技成果转化的主体，而下放的手段就是以科技人员为主体的职务科技成果的混合所有制。调动高校转化科技成果积极性的核心应该是调动科技人员的积极性，通过职务科技成果的混合所有制实际上是给予了科技人员最大的激励——产权激励。在西南交通大学国家大学科技园近期孵化的5项职务科技成果中，投资方都是科技人员自己寻找的，国家大学科技园只是配合科技人员进行职务科技成果的分割、确权、评估和公司注册，而在混合所有制探索之前，职务科技成果转化几乎打不开局面。亚当·斯密在《国富论》中指出：任何自利的行为都在一只看不见的手的引导下促进着公共利益。科技人员的个人利益与社会公共利益是共生共存的，在通过职务科技成果混合所有制给予科技人员产权激励方面，需要彻底地解放思想。

8  职务科技成果的混合所有制公平合理

高校的职务科技成果是高校提供技术条件、国家投入研究经费、科技人员投入创造性劳动产生的。国家投入的研究经费中间接费用很少，即国家没有支付科技人员创造性劳动的报酬。即使高校根据科技人员的科研工作量在年终发放了科研奖金，其数额也无法对价科技人员的创造性劳动。因此，职务科技成果只归属由高校代表的国家一方是不公平的。如果技术条件、研究资金的提供方是非国家机构或自然人，这种不公平性就会看得更清楚。因此，职务科技成果具有共同所有属性。

    职务科技成果的混合所有制是对美国《拜杜法案》、英国《发明开发法》的借鉴，而不是照抄。因为这两部法律并没有混合所有制的概念。职务科技成果的混合所有制是中国国情下产生的一种理念，在某种程度上与十八届三中全会提出的公司混合所有制有相似之处，比起美国《拜杜法案》、英国《发明开发法》政府资助项目成果的完全非国有化，混合所有制更容易被中国社会各界所接受。

9  职务科技成果的混合所有制会导致国有资产流失吗

根据教育部科技司《2013年高等学校科技统计资料汇编》披露：2013年全国高等院校拨入科技经费1170亿元，技术转让收入27.5亿元，其中包括专利转让和许可收入4.34亿元。付宏刚、马海群在文献[6]中研究得出如下结论：中国发明专利申请量前20位的高校专利平均年龄只有4.9年。中国高校专利授权量占全国10%以上，但平均寿命只有三年多，几乎没有经济效益。由此可见，100%国有属性的职务科技成果的资产隐性流失多么严重！

混合所有制通过解决职务科技成果转化主体缺位来提高科技成果转化率，可以强力抑制职务科技成果的隐性巨量流失。科技成果一旦转化，职务科技成果国有部分转让、许可或者评估作价入股成为股权是国家的第一笔收益；以科技成果为技术核心孵化成功的企业产生的税收和就业机会是国家的第二笔收益。科技人员的个人利益与单位代表的国家利益不是零和博弈，职务科技成果的混合所有制是一种双赢的制度设计，在这种制度设计中，不可能出现一方获益另一方受损的情况。因此，职务科技成果的混合所有制不会导致国有资产流失，反而能使国有资产保值增值。

10  职务科技成果的混合所有制，一制解千愁

10 . 1 混合所有制是推动科技成果转化的有效手段

激励不到位是职务科技成果转化问题中的一个重要共识，许多高校将一次性奖励和评估作价入股奖励比例提高到70%，对推动科技成果转化也并没有明显效果，这说明已出现了奖励比例的边际效应。被奖励权之所以作用有限，我们认为有如下原因：被奖励权是一种被动权利；被奖励权是不稳定的；被奖励权不包括交易权、定价权等产权权利。相对被奖励权而言，唯有所有权是主动的、稳定的，且包括交易权、定价权、收益权在内。实践中，只有通过所有权才能赋予科技人员在科技成果转化中的主体地位，科技成果转化才能得以进行。理论上，混合所有制是对专利制度核心价值的回归：给天才之火浇上利益之油。企业性质的单位是否适合混合所有制另当别论，对于并不刻意追求经济利益的非营利高校类事业法人，理论分析和实践都证明混合所有制是科技成果转化的最有效手段。

10 . 2 混合所有制解决了职务科技成果市场化定价问题

在职务科技成果作价入股过程中，按现行公司法规定，需要第三方评估作价。但在实践中，评估作价结果往往不被投资方接受，作为国有股代表既担心评估低了造成国有资产流失，又担心评估高了无法使成果得到转化。职务科技成果混合所有制以后，科技人员站在自己的立场上与投资人议价，达成的价格便是市场公允价格，职务科技成果中的国有部分也自然得到了公允的市场价格。这种定价方式有效、公平、放心，避免了宁愿转化不成也不承担国有资产流失风险的情况。在《促进科技成果转化法修正案（草案）》中也增加了这类协议定价方式，真正实施还有赖于《公司法》对无形资产入股相关内容的修订。

10 . 3 解决了评估作价入股时股权奖励问题

实现混合所有制后，不再存在股权奖励问题，自然也不再需要与股权奖励有关的校内外审批手续，降低了交易成本。

10 . 4 解决了职务科技成果中国有部分的保值、增值问题

混合所有制下，不可能出现一方获益、另一方受损的情况，只要科技人员获益，国有部分也自然获益。因此，混合所有制解决了职务科技成果中国有部分的保值、增值问题。

10 . 5 混合所有制会使科研方向、科研选题向市场化方向转变

高校职务科技成果在转化方面可以分成两大类：一类是先天不足，另一类是后天乏力。先天不足是指大部分科研项目立项初期就不以市场需求为导向，不以市场应用为目标。这类项目以政府（国家）资助为主，其成果主要用来评职称、争绩效，而不是商业化、产业化。这类科技成果根本没有转化的可能。后天乏力是指少部分具有市场价值的科技成果还处于实验室阶段，因缺少天使投资、风险投资，还没有完成中试和工程化，所以无法转化。目前，社会创新环境不断完善，天使投资、风险投资不论是来自社会的还是来自政府的，已不像过去一金难求，许多后天乏力的科技成果都有希望找到天使投资、风险投资来完成中试和工程化，关键在于科技人员是否有动力和权力去做？在我们的实践中，但凡得到职务科技成果混合所有制承诺的科技人员都有热情去寻找风险投资人、产业投资人完成中试、工程化进而成立公司。在实践中，我们发现，混合所有制对已无职称压力且从事科研二、三十年有一定成果积累的教授团队科技创业十分有吸引力。对尚有职称压力且没有多少科技成果积累的中青年教师也给予了明确的所有权预期，会引导他们在进行基础研究、应用研究时注意挖掘、积累有市场价值的技术。职务科技成果混合所有制使科技人员的科研选题和科研行为产生了明显的市场化趋向。我们不反对科技成果用来评职称、争绩效，我们反对科技成果只用来评职称、争绩效。职务科技成果的混合所有制对目前高校“创新只驱动职称、职务，不驱动发展”的局面将会产生较大的改变。

11  建议尽快进行职务科技成果混合所有制广泛试点，以推动相关法律修订

3月23日新华社刊发的《中共中央、国务院关于深化体制机制改革加快实施创新驱动发展战略的若干意见》中第十四条明确提出：

完善职务发明制度，推动修订专利法、公司法等相关内容，完善科技成果、知识产权归属和利益分享机制，提高骨干团队、主要发明人受益比例。

意见中明确提出了完善职务发明制度和知识产权归属问题，考虑到中国国情，不太可能完全取消成果的国家所有权，那么混合所有制可能成为主要方案。

全国人大正在审议的《中华人民共和国促进科技成果转化法修正案（草案）》第四十三条如下：

“职务科技成果转化后，由科技成果完成单位对完成、转化该项科技成果做出重要贡献的人员给予奖励和报酬。”

“科技成果完成单位可以规定或者与科技人员约定奖励和报酬的方式和数额。单位制定相关规定，应当充分听取本单位科技人员的意见，并在本单位公开相关规定。”

借全国人大法工委四月份征集修法意见的机会，西南交通大学国家大学科技园再次向全国人大法工委提出了如下修法意见：

建议草案第43条增加如下内容：

科技成果完成单位可以与科技人员就科技成果的归属（共同所有）作出约定。

令人感到振奋的是，国务院法制办四月份发布了关于《职务发明条例草案（送审稿）》征求意见的通知，该条例草案（送审稿）第九条规定：

单位可以在依法制定的规章制度中规定或者与发明人约定利用单位物质技术条件完成的发明的权利归属，未与发明人约定也未在规章制度中规定的，使用本章的规定。

该条款以法规的形式赋予了单位通过约定的方式与发明人共同所有（混合所有）职务发明专利权的权力。是对现行《专利法》第六条第三款的进一步明确。

西南交通大学国家大学科技园对《职务发明条例草案（送审稿）》提出的修法意见是：

鼓励单位尤其是事业单位在依法制定的规章制度中规定或者与发明人约定利用单位物质技术条件完成的发明的权利归属（共同所有）。

由于1999年教育部3号令《高等学校知识产权保护管理规定》及2004年教育部《关于进一步加强高等学校知识产权工作的若干意见》强调了职务发明的学校所有权，尽管现行《专利法》第六条第三款已经存在了近14年，但没有任何高校使用过该条款。如果不加上“鼓励”和“事业单位”，估计《职务发明条例》颁布后，也没有高校会引用该条款，《职务发明条例》的作用就比较有限。

职务科技成果如果要得到法律层面的明确认可，最重要的是现行《专利法》职务发明归属向“约定优先”原则和一定条件下“雇员优先”原则的修订。建议国家知识产权局、科技部尽快组织针对高等院校、中国科学院、国有企业、民营企业的职务发明成果混合所有制试点，为修订《专利法》等相关法律积累经验、提供依据。同时充分借鉴发达国家相关法律，尽快完成法律修订。美国解决科技成果转化难问题已经35年；英国解决这个问题也已经30年，我们距离建成创新型国家的2020年只有不到5年的时间了，如果不充分借鉴人类文明已经取得的成果，我们还要摸索多少年？这种摸索又要让我们付出多少代价和时间？

虽然本文的研究对象是高校的职务科技成果转化，但其研究结论同样适用于中国科学院等事业类科研院所。如果职务科技成果的混合所有制能够尽快得到法律、法规层面的明确认可，将会极大推动事业类科研单位科技成果转化，并将产生更多具有市场价值的职务科技成果，从而真正实现创新驱动发展战略。

参考文献：

[1]教育部科技发展中心.中国高校知识产权报告（2010）[R].清华大学出版社，2010.

[2]教育部科学技术司. 2013年高等学校科技统计资料汇编[R].高等教育出版社，2010.

[3]张树人，王安文，苏斌，吉松涛. 高校科技成果转化的特点及政策思考[J].中国高校科技，2014（11）.

[4]张小玲. 职务发明专利归属模式比较研究[J].研究与发展管理，2007（3）.

[5]张五常. 经济解释[M].商务印书馆，北京，2000.

[6]付宏刚，马海群. 我国高校知识产权保护现状探析[J].中国高校科技，2014（3）.